Da Prova Penal Tomo I

A presente 3.ª Edição do Tomo I de Da Prova Penal surge, quase em simultâneo, com a publicação da 1.ª Edição, do Tomo II, desta série de estudos dedicada à prova penal no processo penal português, intitulado «Bruscamente…A(s) Face(s) Oculta(s) dos Métodos Ocultos de Investigação Criminal». Fazêmo-lo num momento em que se ultima o Tomo III, dedicado à análise das “faces ocultas” das “escutas telefónicas”, e que visa – por estrito dever de consciência e de cidadania – “desocultar” alguns dos nódulos problemáticos gerados e “descobertos”, pelas instâncias formais de controlo, ao nível do actual regime processual penal, sob a pressão do clamor social e mediático dos últimos tempos. Procedeu-se, mais uma vez, à actualização doutrinária, legislativa e, essencialmente, jurisprudencial, no sentido de se evitar um qualquer “fascismo societário intelectual” que teima em grassar na sociedade portuguesa. Propugna-se, ainda e sempre, o entendimento de que o controlo de alcoolemia implica, por parte dos magistrados judiciais, em julgamento, a aplicação das margens de erro máximo admissível, de forma automática e sem necessidade de prévio contraditório ou impugnação do arguido, sob pena de tal configurar uma lesão insuportável do princípio da presunção de inocência, do princípio in dubio pro reo e do princípio da proibição de fixação (ou inversão) de ónus da prova em matéria criminal e contra-ordenacional. Ademais, continuamos a considerar materialmente inconstitucional o crime de desobediência que se desencadeia sempre que o arguido ou o visado, por dada prova (científica) obtida mediante ingerência corporal, recusar qualquer colaboração. Afigura-se, ainda, ilegal e inconstitucional a conduta daqueles que retiram, violentamente ou não, substância biológica do corpo de uma pessoa sem a sua prévia autorização ou consentimento expresso, actual e esclarecido. Muito embora somente alguma jurisprudência, mais atenta, se tenha apercebido do nosso posicionamento doutrinário, em matéria de controle de velocidade, continuamos a propugnar que se deve considerar prova proibida e insusceptível de valoração aquela que é obtida através de instrumentos de medição de velocidade colocados em veículos descaracterizados e infiltrados – a agirem ardilosa, enganosa e provocadoramente – em trânsito rodoviário, por tal se afigurar incompatível com um Estado de Direito Democrático, assente na eminente dignidade da pessoa humana, que se rege por um padrão ético mais elevado e não desconfia, cíclica e reiteradamente, dos seus cidadãos, orgulhando-se dos mesmos por neles incutir uma ideia de respeito pela ordem político-constitucionalmente instituída. De igual modo, entende-se materialmente inconstitucional a feitura de perícias de ADN sem o consentimento do visado e detentor da substância biológica, sobretudo se tal matéria for obtida através de métodos ardilosos ou enganosos. Face à actual Lei n.º 5/2008, relativa à criação de bases de dados de perfis de ADN, e tomando em linha de conta o recente desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no caso “S. e MICHAEL MARPER versus REINO UNIDO”, considera-se que o artigo 8.º, n.os 1, 2 e 6, conjugado com os artigos 15.º, n.º 1, alínea e), 26.º, n.º 1, alíneas e) e f), e n.º 2, da Lei n.º 5/2008, ao permitem a conservação de perfis de ADN, quer quando não houve condenação (automaticamente com a constituição de arguido), quer quando a mesma já ocorreu (automaticamente por condenação por crime punido com pena de prisão igual ou superior a 3 anos) e está ou já foi cumprida, por longos períodos de tempo, se afigura desproporcionada e, por isso, materialmente inconstitucional (artigo 8.º, n.os 2 e 3, 16.º, n.º 1, 18.º, n.º 2, 26.º, 35.º, da CRP, e artigo 8.º, da CEDH), por contender com o direito à reserva da intimidade (genética) da vida privada, ao livre desenvolvimento pessoal e à autodeterminação informacional.